פסק-דין בתיק בג"ץ 8906/04

השופטת ד' ביניש:

           בית-הדין השרעי לערעורים פסק כי הקטינה ה.ע תגדל במשמורת דודה - אחיו של אביה המנוח - ולא תועבר למשמורת אימה. האם קיימת עילה שבדין להתערבותנו בפסק-הדין האמור? זו השאלה הטעונה הכרעה בעתירה שבפנינו.

עיקרי העובדות והשתלשלות ההליכים

1.        העותרת, ילידת טול כרם, נישאה בשנת 1996 לאזרח ישראלי שהתגורר בקלנסואה. ביום 11.3.98 נולדה לבני-הזוג בת, היא הקטינה ה.ע (להלן: הקטינה). ביום 2.4.99, כשהיתה הקטינה כבת שנה, נפטר אביה (להלן: המנוח). במשך כארבע שנים לאחר פטירתו, התגוררה העותרת יחד עם בתה בבית משפחתו של המנוח בקלנסואה. לבית שלוש קומות - בקומה הראשונה התגוררו העותרת ובתה, ובשתי הקומות העליונות התגוררו המשיב 1 שהוא אחיו של המנוח (להלן: המשיב או הדוד), המשיבה 2 שהיא אשתו ויתר בני המשפחה.

           בתחילת פברואר 2002, עת היתה הקטינה כבת ארבע, גורשה העותרת מבית משפחתו של המנוח לאחר שהודיעה על כוונתה להינשא בשנית. ביום 16.2.02, נישאה העותרת לגבר אחר (להלן: הבעל) - ערבי ישראלי גרוש המתגורר בטירה ולו ארבעה ילדים מנישואין קודמים המצויים בחזקתו. במשך נישואיהם של בני-הזוג נולדו להם שני ילדים משותפים.

2.        לאחר שהעותרת גורשה מבית המנוח, נותרה הקטינה בביתם של המשיבים. בין הצדדים קיימת מחלוקת בשאלה האם הקטינה ננטשה מלכתחילה על-ידי העותרת, או שמא הוצאה מחזקתה שלא כדין. לטענת העותרת, לאחר שגורשה מבית המנוח היא לקחה את בתה עימה ושתיהן עברו להתגורר בבית אחיה של העותרת החי בישראל. זמן קצר לאחר מכן, הגיע המשיב אל הבית בו התגוררה העותרת ותבע ממנה למסור לחזקתו את הקטינה. לטענת העותרת, היא הסכימה לאפשר למשיב לקחת את הקטינה לביקור אצל הסבתא החולה, אולם המשיב הותיר את הקטינה בחזקתו וסירב להשיבה לידיה. מנגד, טוענים המשיבים כי לאחר שהעותרת גורשה מביתם היא עברה להתגורר בבית הוריה בטול כרם. לפי הטענה, היא השאירה את בתה בחזקתם ונטשה אותה. בין כך ובין אחרת, אין מחלוקת בין הצדדים כי מאז פברואר 2002 נותרה הקטינה בחזקתם של המשיבים, למעט תקופה קצרה שבין יוני לאוקטובר 2003 עת שהתה הקטינה במשמורת האם כפי שיפורט להלן.

3.        שאלת משמורתה של הקטינה נדונה בהליכים רבים שהתנהלו מאז שנת 2002 ועד היום. ההליכים בעניינה של הקטינה החלו בפני בית-המשפט לנוער בכפר-סבא בעקבות "בקשה בדבר קטין נזקק" שהגישו רשויות הרווחה בקלנסואה. הבקשה האמורה הוגשה על רקע העובדה שהקטינה נותרה בידי המשיבים ללא אמה האחראית עליה. ביום 15.7.02, בהסכמת הצדדים, הכריז בית-המשפט לנוער על הקטינה כנזקקת. על-פי החלטת בית-המשפט לנוער מונה פסיכולוג לאבחון מסוגלותם ההורית של העותרת ובעלה. ביום 17.3.03 קבע בית-המשפט כי על הקטינה לעבור למשמורת אמה. בהחלטתו קבע בית-המשפט לנוער (הנשיא א' שיינפלד) כי "תוצאות הבדיקה מצביעות על קשר טוב, חם וחיובי בין האם ... לבעלה, מסוגלות טובה של שניהם וכך גם הקשר בין הקטינה לבין כל אחד מהם ושניהם יחד. במצב זה אינני רואה כל סיבה שלא להחזיר את הקטינה לאמה". לפיכך, הורה בית-המשפט להעביר את הקטינה לחזקת אמה, והוסיף כי הקטינה תועמד בהשגחת פקידת סעד למשך שנה. בהתאם להחלטה זו, הועברה הקטינה למשמורת אמה ביוני 2003.

           ביום 6.4.03, כשלושה שבועות לאחר מתן ההחלטה האמורה של בית-המשפט לנוער, הגישו המשיבים לבית-הדין השרעי האזורי בטייבה תביעה לקבלת הקטינה למשמורתם, ומאז התנהלו ההליכים בעניינה של הקטינה בפני בתי-הדין השרעיים. להלן עיקרי ההליכים.

4.        ביום 1.10.03 פסק בית-הדין השרעי של אזור המרכז בטייבה (הקאדי עדנאן עבדאלחמיד עדווי), כי בסמכותו לדון בתביעת המשיב להחזקת הקטינה. בית-הדין הוסיף וציין כי שמע את טיעוני הצדדים ואת עמדת העובדים הסוציאליים בקלנסואה - מקום מגוריהם של המשיבים, ובטירה - מקום מגוריהם של העותרת ובעלה. עוד עיין בדו"ח העובדת הסוציאלית מטירה. מדו"ח העובדת הסוציאלית שטיפלה במקרה עולה כי בעת שהקטינה היתה מצויה במשמורת העותרת, הפעיל הבעל אלימות קשה וברוטלית כנגד העותרת עד כי נשקפה סכנה לחייה והיא אושפזה בבית-חולים. עוד עולה כי העותרת ובתה הקטינה גורשו מבית הבעל והתאכסנו בבית אחיה של העותרת. זמן קצר לאחר מכן, ביקשה העותרת לשוב לבית בעלה, וחזרה בה מתלונה שהגישה נגדו במשטרה. בהתחשב בכל אלה, פסק בית-הדין כי "ישנה סכנה בהחזרת הקטינה ה' עם אמה אל הבית שגר בו ת.ש [הבעל] היות ות.ש [הבעל] מהווה סכנה לנתבעת [העותרת] ולבתה". לפיכך, פסק בית-הדין כי הקטינה תועבר באופן זמני לחזקת המשיב ומשפחתו. עוד נפסק כי שירותי הרווחה בטירה ובקלנסואה יגישו דו"ח בנוגע לטובת הקטינה בתוך חודשיים לשם מתן החלטה סופית בעניין משמורתה. ביום 22.10.03 הוארך תוקף ההחלטה האמורה לשם הגשת הדו"ח על-ידי שירותי הרווחה. בהתאם להחלטה האמורה בדבר המשמורת הזמנית, הועברה הקטינה באוקטובר 2003 למשמורת המשיב ומשפחתו ומאז ועד היום היא מצויה בחזקתם.

           כשלושה חודשים לאחר מתן ההחלטה בעניין המשמורת הזמנית, נדרש בית-הדין בטייבה למתן החלטה סופית בנוגע למשמורת הקטינה. בדיון זה, ישב קאדי אחר מזה שישב בדיון הקודם (הקאדי זיאד תופיק עסלייה). ביום 11.2.04 קבע הקאדי עסלייה כי מאחר ובית-המשפט לנוער פסק בעבר כי על הקטינה לעבור למשמורת אמה, הרי בהתאם לעקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות על בית-הדין להימנע מלהכריע בסוגית המשמורת.

           על החלטה זו ערערו המשיבים בפני בית-הדין השרעי לערעורים, וערעורם התקבל. בהחלטתו מיום 29.6.04, קבע בית-הדין השרעי לערעורים כי בית-המשפט לנוער נדרש להכריע בשאלת הכרזתה של הקטינה כנזקקת, אולם הוא "...איננו בעל הסמכות העניינית באופן יסודי לדון בענייני המשמורת". לגופם של דברים, קבע בית-הדין כי על שאלת משמורתה של הקטינה להיות מוכרעת על-פי טובתה. בית-הדין הוסיף כי על-פי ההלכה המוסלמית, כאשר אם מתחתנת עם גבר זר הרי ככלל, היא מאבדת את עדיפותה כמשמורנית על ילדיה מנישואיה הקודמים, אלא אם כן עולה בידה להוכיח כי טובת הילדים להישאר עימה. הטעם לכך נעוץ בדאגה לטובת הילדים שייאלצו לגדול בביתו של אב חורג הזר להם. מטעמים אלה, החליט בית-הדין לקבל את הערעור, לבטל את החלטתו של הקאדי עסלייה מיום 11.2.04 ולהחזיר את הדיון לבית-הדין השרעי האזורי שיפסוק במשמורת הקטינה על-פי טובתה. בית-הדין הוסיף כי עד להכרעה סופית בסוגיה, תיוותר בעינה החלטת בית-הדין האזורי מיום 22.10.03 לפיה קיבלו המשיבים משמורת זמנית על הקטינה.

5.        כנגד החלטתו האמורה של בית-הדין השרעי לערעורים הוגשה העתירה שבפנינו. בעתירתה, ביקשה העותרת לבטל את החלטת בית-הדין השרעי לערעורים ולהורות על ביצוע החלטתו של בית-המשפט לנוער מיום 17.3.03 לפיה תועבר הקטינה למשמורת אמה.

           ביום 11.11.04 קבענו כי העתירה תישאר תלויה ועומדת בהתחשב בכך שהדיון באשר למשמורת הקטינה החל להתברר בפני בית-הדין השרעי האזורי. נקבע כי בפני בית-הדין יוגש תסקיר מעודכן של פקידת הסעד המחוזית מחוז מרכז של משרד הרווחה, וכי נציגת היועץ המשפטי לממשלה ופקידת הסעד יזומנו לדיון. עוד צוין בהחלטתנו כי: "אנו מניחות כי בית-הדין משווה לנגד עיניו את הדין בישראל לפיו האם היא האפוטרופה הטבעית על הקטינה ורק בהתקיים נסיבות מיוחדות שייבחנו על-ידי בית-הדין ניתן לשלול אפוטרופסות זו. מטעם זה גם קבע בית המשפט לנוער בהחלטתו כי הקטינה תוחזר לאמה. עתה ייבחנו על-ידי בית-הדין כל התנאים והשיקולים הרלוונטיים מחדש. וכאמור, ההליך יקוים בהשתתפותה של נציגת היועץ המשפטי לממשלה". בסיום ההחלטה נקבע כי "בינתיים ימשכו הסדרי הראייה הקיימים".

           ביום 1.2.05 פסק בית-הדין השרעי של אזור המרכז בטייבה (הקאדי זיאד תופיק עסלייה) בנוגע למשמורת הקטינה. בהחלטתו, קבע בית-הדין כי המשמורת הקבועה של הקטינה תהיה בידי המשיבים. את החלטתו האמורה תמך בית-הדין בטעמים הבאים: ראשית, בית-הדין עמד על כך שככלל לפי ההלכה המוסלמית, אם שנישאה לגבר זר מאבדת את משמורתה על ילדיה מנישואיה הראשונים. שנית, בית-הדין ראה לקבל את עמדת שירותי הרווחה כפי שפורטה בתסקיר מעודכן מיום 6.1.05 שהוגש לעיונו של בית-הדין. בתסקיר האמור ואף בפני בית-הדין המליצה פקידת הסעד המחוזית, הגב' רחל אבידן, כי הקטינה תישאר בבית המשיבים נוכח האלימות הקשה ממנה סובלת העותרת בבית בעלה לצידו היא חיה. יצוין כי בית-הדין התיר לבא-כוח העותרת לחקור את גב' אבידן על התסקיר שערכה, עד שהוחלט על הפסקת החקירה עקב היותה לא עניינית ונוכח היותו של התסקיר ברור ומפורש. שלישית, בית-הדין ראה לקבל את העמדה שהציגה בפניו נציגת היועץ המשפטי לממשלה. לגישתה, נוכח האמור בתסקיר שירותי הרווחה מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות למנות את המשיבים כאפוטרופסים נוספים על הקטינה בהתאם לאמור בהוראותיו של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות). רביעית, בית-הדין עמד בהחלטתו על דו"חות ותסקירים קודמים שהוגשו בעניינם של הצדדים, מהם עולה "חשש וסימני שאלה לגבי יכולתה של האם להגן על עצמה ועל הקטינה" בהיותה של העותרת תלויה בבעלה הנוקט נגדה באלימות קשה. מנגד, נמצאו המשיבים משמורנים טובים ומסורים לקטינה המתפתחת במחיצתם היטב. בהתחשב בכל אלה, סבר בית-הדין כי טובת הקטינה להישאר במשמורתם הקבועה של דודיה המשיבים.

6.        לאחר מתן החלטתו האמורה של בית-הדין השרעי בטייבה, ביקשה העותרת כי נכריע בעתירתה. ביום 7.3.05 קבענו כי העותרת תביא טענותיה בערעור בפני בית-הדין השרעי לערעורים, וכי עתירתה בפנינו תישאר תלויה ועומדת.

           ביום 25.4.05 דחה בית-הדין השרעי לערעורים את ערעורה של העותרת כנגד פסיקתו של בית-הדין השרעי האזורי בטייבה. בהחלטתו, עמד בית-הדין השרעי לערעורים על כך ששאלת משמורתה של הקטינה צריכה להיות מוכרעת על-פי טובתה. עוד עמד בית-הדין על כך שתסקיר שירותי הרווחה משמש כלי עזר לבחינת טובת הקטינה. בהמשך החלטתו, תיאר בית-הדין השרעי לערעורים את אשר עלה מתסקיר פקידת הסעד המעודכן שהיה בפני בית-הדין השרעי האזורי בטייבה כדלקמן:

"...כפי שאנו רואים, המלצת הנציגה [העובדת הסוציאלית] להשאיר את הקטינה אצל הדודים [המשיבים] לא באה מחלל ריק היות והאירועים שתוארו בתסקירים ואשר קשה לכל אדם מן היישוב לדחותם, הם המלמדים כי העברת הקטינה למשמורת המערערת [העותרת] בתנאים בהם חיה האם בינתיים, יוביל לגרימת נזקים לילדה ואיננו לטובתה. ראינו שהקטינה הועברה למשמורת אמה תוך כדי הדיון בתביעה זו במשך שלושה חודשים ויותר. תוך כדי תקופה זו התלוננה האם בפני העובדת הסוציאלית מהתנכלות בעלה ובניו לה, וכן הביעה חרטה על העברת הקטינה לידיה ופחדה מאי יכולתה לספק לה חיים שלווים. לאחר חודש הוגש תסקיר נוסף של העו"ס שהראה כי האם הוכנסה לבית חולים בגלל תוקפנות בעלה כלפיה וכי לאחר בדיקה התברר כי בעלה תקף אותה וגירש אותה עם הקטינה שלה לנקודת הגבול, ושם לקח אותה אחיה ו[העותרת] נשארה יחד עם הקטינה שלה אצלו [אצל האח] ואז הגישה תלונה למשטרה נגדו [נגד הבעל]. כמו כן העו"ס ראתה סימני אלימות על גופה [של העותרת] ומצבה הנפשי היה קשה. אך למרות זאת ביקשה [העותרת] לחזור לבעלה. אחרי יומיים עזבה האם את הקטינה שלה במרכז הקשר והלכה אל בית אחי בעלה בטירה, ואז החליטה הנציגה [העובדת הסוציאלית] להשאיר את הקטינה באופן זמני אצל דודה [המשיב] עד שיפנו המערערים [המשיבים] אל בית הדין דלמטה בכדי לצרף אותה אליהם וזה מה שהיה. ואז עברו חודשיים מבלי שהאם תשאל אודות הילדה עד שפנתה למחלקת הרווחה בחדרה וביקשה הגנה ואז הוכנסה למקלט לנשים מוכות לאחר מקרה האלימות מטעם בעלה כלפיה, ושם הודתה בפני הנציגה [העובדת הסוציאלית] כי היתה קורבן לאלימות גופנית ומינית מצדו וכי הקטינה שלה היתה עדה לכך".

           בהתחשב בכל אלה, קבע בית-הדין השרעי לערעורים כי "אירועים אלה מראים שהקטינה היתה חשופה בתקופת הימצאותה אצל אמה למאורעות ותופעות שליליות שגרמו לה נזק במיוחד מבחינה נפשית, וזה מוביל אותנו למסקנה שישנו סיכוי גדול שהיא תיזוק [צריך להיות- תינזק] אם תוחזר אל אמה שנית, והדבר מחייב שלא לעשות כן מתוך דאגה לטובתה ולשמירה על שלומה, ומצבה אצל המערערים נגדם [המשיבים] מביא לרגיעה ולחוסר דאגה כפי שהדבר עולה מהתסקירים". בסיום דבריו הוסיף בית-הדין כי "...איננו מטילים דופי בכשירותה של האם למשמורת בתה באופן אישי בלבד, אלא שהטענה נובעת מהתנאים הסובבים אותה לאור האירועים שקרו בעבר ואין אנו יכולים להתעלם מהם כפי שאמרנו קודם לכן...". נוכח מכלול הטעמים האמורים, פסק בית-הדין השרעי לערעורים כי דין הערעור כנגד החלטתו של בית-הדין השרעי האזורי בטייבה להידחות.

טענות הצדדים